Es un delito especial que no todo el mundo puede cometer.
Viene regulado en el artículo 404 del vigente Código Penal, en los siguientes termas:
“ A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictara una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para ocupación o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”
Podemos señalar como características del delito, las siguientes:
1. Prevaricar consiste a dictar una resolución arbitraria a sabiendas de la injusticia de esta.
2. Como presupuesto necesario porque se desencadene esta conducta, tiene que existir una resolución administrativa, sea exprés o sea tácita. Tiene que haber un acto administrativo que contenga una declaración de voluntad o alguno otro tipo de contenido.
3. La arbitrariedad tiene que ser grave y objetiva, suponiendo una incompatibilidad notoria y manifiesta entre la resolución y el que establezca el Ordenamiento Jurídico. Esta contradicción tiene que ser grosera, notable, flagrante, clamorosa, o que desborde la legislación vigente.
4. La resolución arbitraria tiene que ser dictada a sabiendas de su injusticia. Se tiene que tener conciencia y voluntad de dictar una resolución arbitraria. Se excluye por lo tanto la punibilidad de resoluciones injustas que hubieran sido dictadas por imprudencia, negligencia, o incluso cuando se hubieron redactado con dolo, pero no directo o de primer grado.
5. Aunque no suele ser muy común, no se puede excluir la naturaleza omisiva del delito de prevaricación.